一、案情简介：

当事人通过闲鱼网上收购机顶盒后，经自己刷机再通过闲鱼平台进行销售。经查：当事人刷完机后的机顶盒再下载安装“火星直播”“电视家”等APP软件进行电视直播等观看，且可下载其他视听APP观看电影、电视剧等视听节目。与其他机顶盒的区别有以下三点：一是解除了安装限制，刷机后能解除第三方安装限制，只要有网络就可以收看电影电视等节目，不需要移动、电信等网络限制；二是安装了一些免费软件如电视家、火星直播等，可以免费直接观看电视频道和电影电视；三是机顶盒操作更加简单。检查当事人机顶盒，未查到当事人销售的机顶盒可直接观看电视直播，也未查到有涉外、涉黄等违禁电视频道或内容，且当事人机顶盒不存储电影、电视剧等视听节目内容。

二、处理结果

当事人因违法事实不成立，对当事人不予处罚。

三、法条链接

涉及广电、版权领域相关法律、法规、规章：《著作权法》、《计算机软件保护条例》、《互联网视听节目服务管理规定》、《专网及定向传播视听节目服务管理规定》。

《著作权法》：

第五十三条　有下列侵权行为的，应当根据情况，承担本法第五十二条规定的民事责任；侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；

（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，法律、行政法规另有规定的除外；

《专网及定向传播视听节目服务管理规定》：

第二条 本规定所称专网及定向传播视听节目服务，是 指以电视机、手机等各类固定、移动电子设备为接收终端， 通过局域网络及利用互联网架设虚拟专网或者以互联网等 信息网络为定向传输通道，向公众定向提供广播电视节目等 视听节目服务活动，包括以交互式网络电视（IPTV）、专网 手机电视、互联网电视等形式从事内容提供、集成播控、传 输分发等活动。

第五条 从事内容提供、集成播控、传输分发等专网及 定向传播视听节目服务，应当依照本规定取得《信息网络传 播视听节目许可证》。

第十八条 专网及定向传播视听节目服务单位传播的 电影、电视剧、动画片、纪录片等节目，应当符合国家广播 电影电视相关管理规定。专网及定向传播视听节目服务单位 传播的时政类视听新闻节目，应当是地（市）级以上广播电 视播出机构制作、播出的新闻节目。 专网及定向传播视听节目服务单位不得转播、链接、聚 合、集成非法广播电视频道节目、非法视听节目网站的节目 和未取得内容提供服务许可的单位开办的节目。

《互联网视听节目服务管理规定》：

第七条  从事互联网视听节目服务，应当依照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《信息网络传播视听节目许可证》（以下简称《许可证》）或履行备案手续。

未按照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《许可证》或履行备案手续，任何单位和个人不得从事互联网视听节目服务。

互联网视听节目服务业务指导目录由国务院广播电影电视主管部门商国务院信息产业主管部门制定。

四、案件评析：

1、当事人客观行为主要有以下5个：（1）购买二手机顶盒；（2）对二手机顶盒进行刷机；（3）刷机后的机顶盒再安装“火星直播”等APP软件；（4）销售刷机后的机顶盒；（5）销售刷机包（用于机顶盒刷机）。

2、当事人主观目的：通过改装机顶盒让客户能免费收看电视直播、电影等互联网视听节目，再销售以此牟利。

3、办案思路：

办案思路一：当事人对机顶盒进行擅自刷机，破坏机顶盒原有程序为由，以当事人故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的、故意删除或者改变软件权利管理电子信息的案由进行查处。但问题一是无权利相关人的版权等权利初始证明材料，执法人员无法知道机顶盒有哪些软件，权利人设置了哪些技术措施或权利管理电子信息；问题二是当事人机顶盒型号不同，用于刷机的刷机包种类也较多，无法查处具体权利人是谁；问题三当事人安装的APP 本身往往是非法软件，根据著作权法第四条：著作权人和与著作权有关的权利人行使权利，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。之规定，往往不保护此类APP。因此，以该案由查处当事人行为难度较大。

办案思路二：当事人以电视机为接收终端， 通过以互联网为传输通道，向公众提供广播电视节目等视听节目服务活动为由，根据《专网及定向传播视听节目服务管理规定》，以当事人擅自从事专网及定向传播视听节目服务 案由进行查处。表面上，当事人行为符合从事专网及定向传播视听节目服务，但仔细分析《专网及定向传播视听节目服务管理规定》第二条：本规定所称专网及定向传播视听节目服务，是指以电视机、手机等各类固定、移动电子设备为接收终端， 通过局域网络及利用互联网架设虚拟专网或者以互联网等 信息网络为定向传输通道，向公众定向提供广播电视节目等 视听节目服务活动，包括以交互式网络电视（IPTV）、专网 手机电视、互联网电视等形式从事内容提供、集成播控、传输分发等活动。之规定，在该条中出现了两个定向：一是定向传输通道；二是定向提供广播电视节目等视听节目。这里的两个定向都反映了专网及定向传播视听节目服务管理规定里的行为，不单单要求通过互联网提供广播电视节目，还要求符合专网或者定向要求，国家广电总局在解读该《规定》时也强调《规定》以“专网、公众、定向、终端”为基本要素，以向公众提供的专网及定向视听节目服务为管理对象，主要包括交互式网络电视（IPTV）、专网手机电视、互联网电视等。当事人解除了机顶盒的限制，通过安装视听APP再使消费者观看电视直播、电影等视听节目，明显不符合定向要求，因此该行为实际上不满足专网及定向传播视听节目服务行为的要求，该案由不成立。

办案思路三：当事人提供“火星直播”等视听APP通过互联网使消费者收听收看电视直播、电影等视听节目为由，根据《互联网视听节目服务管理规定》，以当事人擅自从事互联网视听节目服务的进行查处。但也存在如下问题：一是当事人不提供具体电视、电影、直播等节目内容，当事人只单纯提供了收看视听的APP;二是当事人不是视听APP的开发方或运营方。在《互联网视听节目服务业务分类目录（试行）》也无满足当事人行为的分类目录，除非对规定做扩大解释，将以营利为目的提供视听APP行为定性为互联网视听节目服务业务之一，但这样规定将导致经营行为的单位或个人下载安装视听APP都可能需要取得《信息网络传播视听节目许可证》，这无疑是有问题的。因此该案由不成立。

五、总结：

文化市场综合行政执法存在的最重要价值是对内容的监管，因此，对于此类案件，我们应该从内容出发，查找是否存在禁止内容，有无播放境外广播电视节目等行为。对于是否侵犯著作权等行为，要特别注意是否构成“深层链接”等行为，能否适用服务器标准，这些对于行政案件讲究效率来说，应谨慎适用。对于适用专网、互联网视听等规章，需要从专网及定向传播视听节目服务、互联网视听等概念出发，进行判断是否适用。